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海宇说法丨从经济角度分析企业劳资法律风险两个范例

来源:
段海宇
浏览:
0
发布日期:
2020-07-24

笔者认为,劳资法律风险管理应当从经济、管理和法律三个维度综合分析和管理,即以经济的方法分析劳资法律风险,以管理的方法解决法律问题,以法律的方法优化管理。今天粗略地选取两个角度或者范例介绍以经济的方法分析劳资法律风险。

从经济的角度分析人力资源法律风险,有成本效益和合理性判断两个角度。

1、成本效益判断

实践中,不管如何进行风险管理活动,风险总是伴随着生产经营活动而存在的。既然规避一切风险在现实中无法做到,那么将风险控制在合理可承受的范围内就成为一种必然选择如何界定某种风险是否属于'合理'引入经济学中的成本效益分析是一个不错的方法即通过对风险管理的成本和效益进行综合权衡,两害相权取其轻,两利相权取其重,然后以此为依据确定进行怎样的风险管理投入,才能取得最大化的风险管理效益

毋庸讳言,人力资源也是一种成本,如果经营管理不当,可能产生低效或者无效成本例如不需要的职能、工作岗位或流程所消耗的成本;工作量不饱和的富余人员消耗的成本;遣散费用、工伤费用以及劳动部门的罚款、违法用工给员工造成损害支付的赔偿金、违法解除或终止劳动合同时的赔偿金等违法成本等。即使合法用工,采用不同的用工模式和管理方式,成本也是不同的,例如采用标准工时制就比使用非全日制用工或者清洁劳务外包的人力成本高的多。

 

2、合理性判断

一个理论是否正确有三个标准:自洽、他洽和续洽。所谓自洽,系指理论体系自身不能发生内在矛盾,不能用诡辩那种方式胡缠。所谓的“他洽”,系指与理论体系自身所不能否证的其他尚属“正确”的理论相融洽。当你还不能否证另一个理论时,你的理论就必须与这个理论相洽,否则你就不能自命为正确。所谓的“续洽”,系指它足以覆盖新出现的相关现象以及行将发生的事件。换句话说,正确的理论体系必须对新出现的现象和事物,作出同样自洽和他洽的解释。比如,牛顿力学体系在微观世界被发现之前一直是正确的,能够通达地解释宏观世界。可是,当微观世界出现以后,牛顿的力学体系无法给予解释,于是它的正确性宣告终止。

法律也是一样,马克思和恩格斯在《德意志意识形态》第一卷第一章中写道: '不应忘记法也和宗教一样是没有自己的历史的'“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和。”法律虽然有自己的逻辑体系,一个完善的法律体系必定是一个逻辑自洽的体系,但是,判断一个理论是否正确,还有他洽这个判断标准。劳动法他洽的判断标准之一就是是否符合劳动经济学规律这方面突出的例子有最低工资、经济补偿和失业保险、就业歧视使用童工无固定期限劳动合同等。这里以四个就业歧视案例予以简要说明。

案例一:一个公司招聘HR,一个高中生A和一个清华大学毕业生B应聘,公司选择了清华大学的,是否对A构成学历歧视?一个公招聘文艺元,选择了漂亮的舞蹈演员B,而不要行走不便的相貌平平的A,是否构成残疾人歧视或相貌歧视?

  案例二:一个人刑满释放者A来公司应聘钳工,他比一般人更老实可靠;他虽然只有初中学历,但却更适合这个岗位,但是,公司HR在筛选简历时,以学历低和有犯罪记录两项,在系统中自动将A筛下了,结果录用了高中毕业但技术比刑满释放人员差的B,请问,本案公司是否对A构成就业歧视?

   案例三:公司里面一个员工A患上呼吸道传染病,公司人人本能地远离他,公司以此将A隔离,这让A很受伤,请问公司对A是否构成歧视?

   案例四:一个干净整洁、衣冠楚楚的A到公司应聘,公司发现他是外地人后,不予录用,专而录用了比A能力人品差的多的本地人B,请问公司是否对A构成地域歧视?

上面四个案例,哪些构成就业歧视呢?

   趋利避害是所有生命的本能,也是经济学的逻辑基础,以研究家庭、犯罪和歧视问题闻名的诺贝尔经济学奖得主加里•贝克教授,给“歧视”下了这样一个定义:“只有当歧视者愿意放弃一定的利益,例如收入、利润、工资,或者享受,以便满足他个人的偏好时,才是歧视。”具体来说,当A为了增进自己的利益,而减损了B的利益,B因此受到了损害或者感情受到了伤害,这种情况下A的行为只是市场经济下理性人的择优选择,市场经济条件下,应当保障市场主体的这种选择权,毕竟市场主体不是提供公共产品的国家机关。只有在A为了减损B的利益,不惜牺牲自己的利益时候,这种行为才叫歧视。更简单的说,只有当一个人情愿伤害自己的利益,也要表达瞧不起或损害另一个人时,才叫歧视;否则,只能叫出于自利的择优。

按照这个对歧视的定义,我们可以假设这样的情形:一位雇主宁愿以更高的薪酬雇用一位白人,而不是以较低的薪酬雇用干活更棒的黑人。这就是典型的种族歧视。

根据上面的分析,我们来分析上面的四个案例。

案例一中,用人单位最终选择了清华大学毕业的B,没有选择高中毕业的A,我认为不构成歧视。因为平等对待不是平均对待,否则将伤害市场经济的基础——自由竞争和择优选择,也将伤害为获得和保持优势地位而付出努力的另一方,案例一中那个清华大学的毕业生B,他为了考取清华大学,比那个高中毕业生付出更多的时间、精力和资金,这种付出应当获得肯定。

对此,就所谓的学历歧视,有几种观点需要驳斥。

第一种观点认为,在求职的时候,不管来自什么样的学校,都应该是站在同一起跑线上的。这句话不错,但是,“同一起跑线”的意义是招聘方提供最基本的机会——投简历的机会,而不意味着大家都被选中。

第二种观点认为所谓“学历歧视”让一些有能力者失去机会。这是似是而非的诡辩。从概率上而言,在一所好大学上学,会享受更多的学习资源,接受良好的高等教育,难道不是有能力的体现吗?我们批评一些用人单位的唯学历论,是因为他们设置了过高或者不必要的学历门槛,比如环卫部门非要招个名校硕士等。然而,借此贬低名校学历的价值,走入了反智的误区。

第三种观点名校也有差生,非名校也有优秀学生。但是,实务中,理性的招聘方会综合考察应聘者各项素质,并不会只看学历,如果学历不如人,那就必须拿出证明自己能力的强有力材料。遗憾的是,一些抱怨自己遭遇“学历歧视”的人只看到一纸文凭的差别,却没有看到文凭背后所代表的实力,而除了学历,又无法证明自己的能力和本事。

案例二中,员工A患上呼吸道传染病,公司将A隔离,这是否构成歧视呢?答案是否定的,因为上呼吸道传染病可以通过空气传染,作为用工管理方,保护其他员工身体健康的安全保障义务,因此,这是一种正当的逃避损害的行为,无可非议。

那么,案例三中的公司是否构成就业歧视呢?对此,我们还需要知道的是,选择是需要成本的。面对选择时,因为人无法穷尽一切可能,发掘全部信息,所以,为了节省选择成本,人们往往在概率中形成主观印象,依据概率行事,例如我们倾向于选择品牌产品就是因为知道品牌产品质量差的概率低,即使我们明明知道这样做可能错过更优质的产品。因此,即使事实上一个选择对自己可能是不利的,并因为这个选择损害了一个人的利益,但是该选择在概率上符合大多数人的选择,那也不构成歧视。

以此分析,则案例三也不构成就业歧视。因为人力资源部门的任务是在众多的应聘者中找出合适的人。简历多,时间紧是他们的工作环境,他们没有办法一一全面考核应聘者,所以,对HR来说,他们必须在给定时间和成本之下,找到胜任岗位的人。如此只有一种方法,依靠概率进行选择。虽然学历和过往履历不能完全反映一个人的能力,但却大概率地与一个人的能力相关。所以,看学校、看文凭和过往履行中的关键事件,尽管简单甚至粗暴,可能漏掉真正合适的人才,但是却能低成本、高效率、大概率地找到合适的人。如果面对海量简历,取消学历等关键点的自动筛选,HR将根本无法完成工作。

如此,上述四个案例只有案例四构成就业歧视。

【作者简介】

段海宇,劳动法服务律师,专注企业人力资源法律风险管理和人力资源行业法律风险管理。现担任广东瀛尊律师事务所劳专委主任和瀛和律师机构副主任。获2015年度深圳优秀专业律师、2016年度瀛和律师机构优秀律师和2017年度瀛和律师机构优秀律师奖。著有《人力成本法律管控一本通》《人力资源全流程法律风险管理手册》和《人力资源法律风险管控操作实务》等著作。

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