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海宇说法丨如何设计变更劳动合同条款,激活企业用工自主权?

来源:
段海宇
浏览:
32
发布日期:
2020-07-24

导读:劳动合同变更事关用人单位的用工管理自主权,是实现用人单位人员能上能下、保持企业活力的关键,因此,是用人单位人力资源管理中的关注焦点之一。但是变更劳动合同的条件和程序要求非常苛刻,稍有不慎,则可能掉入万丈深渊。在实务中,因劳动合同变更而产生的劳动纠纷非常多,加之相关立法还不完善,因此,成了劳动争议的高发区、重灾区。对此,笔者结合自己的工作经验,分四篇进行详细阐述,分别为劳动合同变更类型、如何调岗、如何调薪、如何处理变更劳动合同中的身份。今天先给大家讲讲劳动合同变更概况。

 

一、劳动合同的内容

1、必备条款

《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同的必备条款包括:1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;3.劳动合同期限;4.工作内容和工作地点;5.工作时间和休息休假;6.劳动报酬;7.社会保险;8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护;9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、约定条款

劳动合同除必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

上述内容发生变更的,都属于劳动合同变更。

 

二、全面履行原则

【案例】

2013年6月,小刘通过应聘进入当地一家房产中介公司从事电话销售一职,并与公司签订了劳动合同。合同约定,合同期限为2年,工资每月2000元,公司提供住宿。小刘入职后,该公司一直没有为小刘解决住宿问题。当年9月,小刘就住宿问题与公司进行了沟通。公司表示,由于员工宿舍已满,无法提供住宿,只能给小刘每月100元作为补偿。小刘认为每月100元根本不够租住房屋,当即提出异议,双方争执不下,小刘遂提起劳动仲裁,要求公司按合同约定为其提供住宿。该公司辩称,公司已向小刘按月支付工资报酬,已履行了用人单位的主要义务,现公司员工宿舍已满,只能待有空余宿舍时,再予解决。

【处理结果】

该案经过仲裁庭调解,最终公司每月支付小刘住房补贴500元,由小刘自行解决住宿问题。

【法律解析】

签订劳动合同后,应当如何履行合同约定的事项,《劳动合同法》、劳动合同法》第三条第二款依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”即对于用人单位与劳动者所约定的劳动合同条款,不仅需要履行主要义务,更要全面、完整的履行合同义务。本案中,公司为小刘提供住宿是劳动合同的约定内容之一,公司应当依约履行。公司在无房可提供的情况下,虽然支付了小刘每月100元的补偿,但是根据庭审中查明的事实,小刘所在的城市100元远不足以解决住宿问题,一般出租屋的租金都不低于每月500元,可见公司实际上未能按合同所约定为小刘提供住宿,属于不完全履行,损害了小刘的权益。最终的仲裁调解方案,符合合同本意,并兼顾了双方利益。

风险提示

《劳动合同法》第三十八、四十六规定,用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿。

在此提醒广大用人单位与劳动者:对于劳动合同约定的条款应当全面、实际地履行,切不可将劳动合同的约定流于形式,否则将会承担不利的后果。

 

三、协商变更劳动合同

两种类型:

(一)无权单方面解除劳动合同。

劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。

该条确立了变更劳动合同的协商一致和书面形式原则,这对用人单位而言,极大束缚了企业用工自主权。

(二)可以单方面解除劳动合同

上面讲的是协商变更劳动合同的基本规定,一般而言,非因法定原因,用人单位与员工协商变更劳动合同,员工可以不同意,员工不同意的,用人单位只能继续履行原劳动合同,而不能单方面解除劳动合同。但是实务中,还存在一种协商变更,用人单位尽管只有变更劳动合同的动议权,但是如果员工不同意的,用人单位可以单方面解除劳动合同。

这种情形就是《劳动合同法》第四十条第(三)项:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本条适用的前提是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”,实际上是赋予了用人单位在这种情况下单方提出变更劳动合同的动议权,尽管这种情况下用人单位没有单方决定变更内容的权利,但是只要用人单位履行了与员工共同协商变更劳动合同的前置义务,只要劳动者不同意,就可以单方面解除劳动合同。

实务中各地对何为“客观情况发生重大变化”没有统一的认识,部分地区坚持按照原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十六条进行认定,即“发生不可抗力或出现致使劳动合同无法履行的其他情况。如企业转移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况”;广东则逐步将企业内部机构/部门撤并、生产经营战略调整等实际上企业可自主决定的重大/整体调整行为导致劳动合同无法履行的情形,也按“客观情况发生重大变化”导致劳动合同无法履行进行处理。

问题:协商变更劳动合同是否必须采取书面形式

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(2013年2月1日,以下简称“司法解释四”)第十一条:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持”。

本规定生效后,部分地区的裁判机构据此认为条适用企业单方面变更劳动合同,笔者对此深表不认同。笔者认为,司法解释四第十一条规定仅仅是员工对企业口头协商一致变更的形式。员工在一个月内没有提出异议,恰恰证明了员工默认的方式认可了这种变更劳动合同。

 

四、变更但须继续履行的情形

【案例简述】

江某原在某大公司人事部工作,于1993年7月开始在职工大学学习,学习期与公司签订了五年期限的劳动合同,因江某所学专业是人事管理,所以双方在合同月底,公司在江某毕业后仍回人事部从事原岗位工作。1996年6月从职工大学毕业后回到公司,此时由于公司已经更换了法人代表,将江某安排到公司下属的一家企业当推销员。江某要求公司按合同约定安排工作,而公司称原合同是前任领导签订的,不同意江某继续回人事部工作。双方因此发生劳动争议,江某向劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求公司履行劳动合同。

【处理结果】

劳动争议仲裁委员会受案后经调查情况属实,经调解无效,公司仍然拒绝江某回人事部工作的请求。劳动争议仲裁委员会裁决公司与江某解除劳动合同,并要求公司按有关规定给予江某一定数额的经济补偿。

【案例评析】

《劳动合同法》第三十三条规定,用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。企业的法人代表在劳动关系中的行为是代表企业,而不是个人,只要企业法人资格不变,法定代表人无论如何变换,都不影响企业享有的权利和义务。也就是说,企业法人代表改变,企业的所有权义务没变。因此,原劳动合同仍然有效,企业必须按照劳动合同的约定履行有关劳动者承诺的义务,否则,就属于违约行为,承担相应的违约责任。

当然,由于企业法人代表改变,法人代表作为企业的经营管理者,可以对企业的生产经营作重大调整,对人员使用作合理安排。在这种情况下,应按照《劳动法》关于订立和变更劳动合同遵守平等自愿、协商一致的原则,与劳动者协商变更劳动合同不能达成一致意见,可以解除劳动合同,但应给予劳动者一定的补偿金。

除此之外,另一种需要继续履行的情况是《劳动合同法》第三十四条规定的,该条规定,用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

 

五、用人单位可以单方面变更的情形

(一)劳动者患病或者非因工负伤

《劳动合同法》第四十条第(一)项:“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。本条所隐含的企业单方变更权的行使条件是“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作”,即企业必须固定证据,证实员工非因工负伤或者患病、已依法安排医疗期、期满后员工不能从事原工作后,就拥有了“另行安排工作”的权利。

问题1:在此情形下,企业可以随意调岗工作岗位吗?

《劳动法》第十七条订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。

 

问题2:在此情形下,企业可以薪随岗变吗? 

《劳动法》第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。

200612月上海市高院的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定:劳动合同中明确约定调岗调薪的有关条件,当事人可按约定履行。如果劳动合同中虽有约定,但调整的条件和指向不明确的,用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性;若不能证明合理性的,劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。

因此,为了避免引起与员工之间的纠纷和裁判机构的不利推断,企业还需要考虑薪酬变动幅度不超出合理范围。

 

问题3:如何判断“不能从事原工作”?

很多顾问单位都几乎会问到这个问题。劳动合同法第40条规定了,有以上情形的,用人单位可以提前以书面形式或支付一个月工资,解除劳动合同,同时支付经济补偿金。但是劳动合同法并没有界定什么情况下才是不能从事原工作,或不能从事另行安排工作的。

对此,如果的简单做法是在劳动合同中明确约定,劳动者因为患病或者非因工负伤不能上班达到一起期限即视为不能从事原工作。

如果双方对此没有约定,则可以看该工作岗位是否为患有这种疾病禁忌从事的工作岗位,如果是的话,则可以认定其不能从事该工作岗位。

如果双方没有约定,其工作岗位也不是该疾病所禁忌从事的工作岗位,则可以根据医嘱来判断,如果医嘱要求其病休,则可以判断其在病休期间不能从事原工作。

 

(二)劳动者不能胜任工作

《劳动合同法》第四十条第(二)项:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同

本条隐含了用人单位在劳动者不胜任工作的情况下,可以单方面变更劳动合同,对此,原劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发[1996]100号)规定,该复函规定按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神,‥‥‥,因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理

问题1:如何判断不能胜任工作?

对此,让我们先来看看什么是“不能胜任工作”。

对此,《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条规定,

“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

既然是不能完成约定的任务或工作量,那单位首先要与员工约定任务或工作量。实践中,单位一般是采用绩效考核的方式进行,但是,中小企业往往资源欠缺,各部门管理水平有限,单靠人力资源部,难以搭建完善的风控体系。就算体系搭建完成。如何让员工在不合格的绩效考核上签字确认?职能部门等工作任务或工作量难以量化的岗位如何进行考核?由于证明劳动者不胜任工作的举证责任在用人单位,对此,用人单位就必须打起十二分的精神慎重对待这个问题了。

对此,我认为有些单位的办法直接借鉴:

实行工作计划和工作报告制度,周一份工作计划,周末一份工作总结,都让员工自己填写并签名确认。员工自己写的计划,自己又没有完成,得出员工不胜任工作。

 

问题2:员工不能胜任原工作,企业依法对员工安排培训或者安排其他工作岗位时,员工以多种理由拒绝接受企业的任何一种安排而消极怠工。对此,是否支持企业以员工严重违反规章制度为由解除劳动合同 

 

(三)女职工在孕期不能适应原劳动

《女职工劳动保护特别规定》第六条规定:女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”据此,女职工在孕期不能适应原劳动并有医疗机构的证明的,用人单位应当减轻其劳动力或者安排其他能够适用的工作。

属于特殊员工群体的特别保护规定,其中采取的措辞为“应当”,即“安排其他能够适应的劳动”属于企业“必须为”之行为。

问题:此情形下是否允许企业对被调岗员工实行薪随岗变

《女职工劳动保护特别规定》第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

(四)职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残

《工伤保险条例》第三十四条规定:“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,除享受一次性伤残补助金外,还应保留其与用人单位之间的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴。”据此,职工工伤经鉴定构成五级、六级伤残的,如果不能胜任原来的工作岗位,用人单位可以将劳动者发生工伤前的工作岗位调整为劳动者能够胜任的新工作岗位。

 

(五)不适合高温工作者

《广东省高温天气劳动保护办法》(2012年3月1日)第十七条:“用人单位对患有不适合在高温天气露天工作或者室内高温工作疾病的劳动者,应当在高温天气期间调整其工作地点或者工作岗位”。这也属于特殊员工群体的特别保护规定,其中采取的措辞为“应当”,即 “调整其工作地点或者工作岗位”均属于企业“必须为”之行为。

问题:此情形下是否允许企业对被调岗员工实行薪随岗变

规定本身也未明确企业行使该变更权或者说履行该变更义务的具体标准,也未明确此情形下是否允许企业对被调岗员工实行薪随岗变”,从而导致企业难以操作;实务中甚至有本应受到特别保护的员工,坚持拒绝调岗,但事后基于追求经济利益向劳动监察机构投诉企业未依法调整岗位,或者申请仲裁主张企业未依法提供劳动条件被迫离职要求支付经济补偿。

 

(六)生产、工作临时需要

《广东省劳动合同管理规定》第十七条:“劳动合同没有变更,用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。但下列情况除外:(一)发生事故或灾害,需要及时抢修或救灾;(二)因生产、工作需要,单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动;(三)法律、法规和规章规定的其他情况”。

其中,“因生产、工作需要,单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动”是企业较常采取的变更方式。企业在证明基于生产、工作需要的前提下,有权单方决定在本企业内部的不同部门、工种、岗位之间临时调整员工的工作内容,而不需要征得员工的同意。

讨论:本条规定“临时”该如何界定,能否薪随岗变

 

(七)生产经营需要

广东省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012年)第22点:“用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持:(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(三)不具有侮辱性和惩罚性;(四)无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形,劳动者超过一年未明确提出异议,后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持”。

 

本会议纪要不属于规范性文件,不能作为裁判机构处理此类争议的依据,但作为裁判指导意见,在广东大部分仲裁机构、法院得到普遍认同。该指导意见被业内认为是细化企业用工自主权行使条件的首创。按照该指导意见,企业在提供证据证实基于生产经营的需要的情况下,有权单方对员工的工作岗位作出永久性变更的决定,不需要征得员工的同意。当然企业须确保变更后员工工资水平不降低、须证实不具有侮辱性和惩罚性,且该变更不涉及其他法律法规领域的违法性。

 

为了平衡员工利益,在要求具备如此“严苛”条件的同时,该指导意见认为员工有权在一年的仲裁时效内对企业的调整安排进行后续监督,一旦不符合前述条件,则享有异议权和被迫解除劳动合同并领取经济补偿的权利。可以形象一点地说,广东此举实质上仅仅为企业行使用工自主权“推开了厚重大门的一条狭窄缝隙”,“大门边伫立的壮士时刻准备着关上这条缝隙”。江西省也有类似的裁判指导意见,不同之处在于员工的异议权行使期间缩短为3个月内。

(八)企业在本市行政区域内整体搬迁

广东省人力资源和社会保障厅《关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》(粤人社规[2013]3号)规定:“企业在本市行政区域内搬迁,职工上下班可乘坐本市公共交通工具,或企业提供交通补贴、免费交通工具接送等便利条件,对职工生活未造成明显影响的,劳动合同继续履行”。本意见经过广东省人民政府法制办公室的审核并在《广东省人民政府公报》中公布,属于规范性文件,是裁判机构可以直接适用的裁判依据。本条规定建立了企业在“本市行政区域内”因为整体搬迁而单方变更劳动合同约定工作地点的规则,其核心在于企业搬迁的新址所具备的交通条件,或者主动对员工所提供的交通便利条件,能确保不对员工生活造成“明显影响”。至于什么是“明显影响”、对哪部分员工不存在“明显影响”、对哪部分员工则存在“明显影响”,均需要裁判机构结合案件实际情况进行把握,自由裁量的空间较大。

 

广州市人社局在2009年印发的《关于做好“双转移”和“退二进三”企业职工安置工作的意见》(穗劳社关[2009]2号)中明确,“企业搬迁、拆迁或者易地改造后,凡上下班可乘坐使用财政补贴公交月票的本市公共交通工具,或者由企业提供免费交通工具接送,或职工超出原交通费部分合理开支由企业进行补贴的,不需要变更劳动合同,双方继续履行劳动合同”,如果不具备相应条件的,“双方应按《劳动合同法》规定协商变更劳动合同,经协商不能达成一致意见的,企业可以依法解除劳动合同”。

 

深圳市中院在2015年印发的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十条规定:“用人单位在深圳市行政区域内搬迁,劳动者要求用人单位支付经济补偿的,不予支持。用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁,劳动者要求支付经济补偿的,应予支持。”东莞市也有类似的裁判标准。

 

事前协议变更

事前协议变更,即用人单位和劳动者就变更劳动合同的情形事先进行约定,一旦符合约定的情形,用人单位即可单方面变更劳动合同,无须员工的同意。

实务中,主要存在以下情形:

1、企业对新入职应届毕业生建立以岗位轮换、各地子分公司轮岗为核心内容的人才培训与储备制度,一般要求此类新员工在新入职3-5年时间里规律性地在同一法人企业的多个不同岗位、同一法人企业所属不同分支机构的同类或不同类岗位、不同法人企业的同类或不同类岗位之间尽心岗位轮换,以期积累工作经验、提升新员工综合素质,对脱颖而出的员工进行提拔、晋升。

2、企业对存在利益冲突、利益链条可能性的岗位建立起风险评估与岗位轮换/工作地点调整制度,对经过评估达到风险临界值的岗位上的员工(一般是中高层管理人员、采购人员、招投标人员等),要求其到其他非同类岗位上工作,或者到其他地点的同类岗位上工作。

3、企业对工作性质特殊的人员建立岗位与工作地点调整制度,例如对需要在不同地区流动的销售人员,企业与其约定当其在销售业绩、市场开拓业绩达到特定条件时就应当按照约定到其他岗位或者地点从事新的销售工作。

这应当成为用人单位的首选,因为事后协商变更劳动合同虽然公平合理,但成本和风险较高,有时双方为了各自的利益,很难达成一致意见,此时,用人单位将陷入被动,不利于企业的发展。人力资源管理实务中,可以通过劳动合同将这种事后协商变成事前约定,约定变更劳动合同的具体条件和情形。

(未完待续下一篇:企业如何“无痛”变更劳动合同(之二)——调岗篇)

【作者简介】

段海宇,劳动法服务律师,专注企业人力资源法律风险管理和人力资源行业法律风险管理。现担任广东瀛尊律师事务所劳专委主任和瀛和律师机构副主任。获2015年度深圳优秀专业律师、2016年度瀛和律师机构优秀律师和2017年度瀛和律师机构优秀律师奖。著有《人力成本法律管控一本通》《人力资源全流程法律风险管理手册》和《人力资源法律风险管控操作实务》等著作。

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