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海宇说法丨脱密期到底是个什么鬼?张小平们多久可以脱身?

来源:
段海宇
浏览:
213
发布日期:
2020-07-24

案情简介

这几天,一篇《离职能直接影响中国登月的人才,只配呆在国企底层》的文章刷爆朋友圈。文章中称,西安航天动力研究所科研人员张小平被民营企业蓝箭航天挖走,而他离职前任副主任设计师职务,是我国火箭发动机研制过程中“最关键的技术岗位”。

昨晚11点半,西安航天动力研究所在官网发布《关于张小平离职事件的情况说明》。该文表示:张小平1994年入职西安航天动力研究所,2011年8月取得研究员资格,2015年3月起担任低温推进剂发动机型号副主任设计师,从事液氧煤油高压补燃和液氧甲烷发动机系统设计,参与了多项低温发动机项目论证。2018年3月,张小平向西安航天动力研究所提出辞职申请。出于爱惜人才考虑,西安航天动力研究所与张小平进行了多次沟通和挽留,但其离职意向坚决,并在单位未批准的情况下自行离所。

“由于张小平为国家重要涉密人员,根据保密法和单位相关规定,离职前必须在所内非密岗位进行脱密,脱密期为2年。为此,2018年4月,西安航天动力研究所与张小平进行谈话,向其解读离职流程及脱密期管理规定,告知其须遵守国家保密规定,回单位履行脱密义务。但张小平仍然自行离所,对保守国家秘密和单位技术秘密带来了较大隐患。

鉴于以上情况,西安航天动力研究所向西安市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,要求张小平继续履行聘用合同,按脱密期管理规定回所脱密。

案例分析

本案在朋友圈疯传,它暴露了我国国有科研单位技术人员的待遇问题,但是今天笔者不想就此发表意见,只想从劳动法的角度,就脱密期与人才流动发表一些意见:

1、什么是脱密期

脱密期是指负有保密义务的劳动者提出解除劳动合同到用人单位正式与其解除劳动合同的一段期间。在我国的《劳动法》《劳动合同法》没有脱密期的规定,原劳动部于1996年发布了《关于企业职工流动若干问题的通知》,其中第二点规定:用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。

地方上,《上海市劳动合同条例》第十五条规定:对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定,但提前通知期不得超过六个月。在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。北京和江苏地区也有脱密期的相关规定。

2、脱密期的约定是否有效?

《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。”那么,在类《劳动合同法》实施后,脱密期的规定或约定貌似与《劳动合同法》冲突,那么,这样的规定或约定是否还有效呢?

对于这个问题,全国尚无定论。这里老段特意给你汇总了全国各地规定放在文末,供你参考。

主流观点认为在《劳动合同法》颁布施行之后,根据的法律效力原则,原劳动部关于脱密期的规定与《劳动合同法》规定的劳动者提前三十日通知即可解除劳动合同的规定发生冲突,因此用人单位与劳动者约定的脱密期无效。例如成都市中级人民法院在2014)成民终字第537号判决中认为只要员工解除劳动关系的行为,符合我国劳动法律法规的规定,则无论其是否签署保密承诺书,是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等,均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由,不影响双方劳动关系的解除。

但是,北京、上海、江苏等地则规定用人单位可以与职工在劳动合同中就脱密期的问题进行协商。浙江司法实务中认为,用人单位和职工可以根据原劳动部脱密期规定在已签订的劳动合同中就保守商业秘密有关事项作出约定。

对比,老段认为,脱密期的规定或约定与《劳动合同法》并不冲突,这是因为:

第一、《劳动合同法》并未禁止脱密期的约定,而且《劳动合同法》规定:用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。即《劳动合同法》赋予用人单位可以与劳动者就保守秘密进行约定,脱密期就是保守秘密的手段之一,既然法律没有禁止,而且允许此劳资双方保守秘密进行约定,因此,对脱密期的约定应属有效。

第二、2010年10月1日起施行的《保守国家秘密法》第三十九条规定涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内,应当按照规定履行保密义务,不得违反规定就业,不得以任何方式泄露国家秘密。《保守国家秘密法实施条例》第三十条规定涉密人员的分类管理、任(聘)用审查、脱密期管理、权益保障等具体办法,由国家保密行政管理部门会同国务院有关主管部门制定。《保守国家秘密法》是在《劳动合同法》实施之后修订并实施的,因此,根据新法优于旧法的法律适用原则,脱密期的约定也是有效的。

3、脱密期有多久?

《保守国家秘密法》及其实施条例对此都没有明确规定,根据上述原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》,脱密期最长期限不能超过6个月。因此,张小平案件中,超过6个月的部分是无效的。

4、劳资双方在脱密期的权利义务

脱密期内,双方的劳动关系依然存在,因此,双方均应履行劳动合同义务。就脱密期而言,需要特别注意的是:

对于劳动者而言,劳动者应遵守脱密期规定,不得擅自解除劳动合同。否则,因此,给用人单位造成损失的,用人单位要求劳动者承担赔偿责任。此外,脱密期届满,劳动者应及时完成工作交接。

对于用人单位而言,主要负有以下三个义务:

首先,用人单位在脱密期内应采取合理的脱密措施,例如将劳动者调整至不接触到商业秘密的岗位。如果用人单位怠于行使权利,可能被视为用人单位放弃要求员工尊师脱密期义务的权利。例如深圳市中级人民法院在2010)深中法民六终字第3612号判决中认为,若双方约定脱密期,员工申请辞职,单位应主动安排调岗或提供其他脱密条件,否则视为公司放弃了要求员工履行脱密期义务的权利。

其次,用人单位应按照调整岗位后的工资向劳动者支付工资。既然脱密期双方之间仍然保持劳动关系,这时,只要员工继续工作的,则用人单位就应当依法向劳动者支付劳动报酬、

最后,脱密期届满,用人单位应及时与劳动者解除劳动合同关系,并及时办理相关退工手续。脱密期届满,用人单位未及时办理退工手续,给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任。

5、员工违反脱密期义务,单位能否要求支付违约金?

老段认为,答案是否定的,因为根据《劳动合同法》第二十五条,除了劳动者违反服务期和竞业限制义务两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。例如上海市第二人民法院在2014)沪二中民三(民)终字第125号判决中就认为:对于劳动者设置违约金的只限于两种情况,一为用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。二为对负有保密义务的劳动者,用人单位与其约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。如果用人单位与劳动者约定违反脱密期的违约金,则该约定与法律规定不符。

6、脱密期与竞业限制能否并用?

笔者认为,根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》固定,用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。从该条规定分析,用人单位采取脱密期和竞业限制措施不可并用,只能择其一。

律师建议

1、用人单位如何约定脱密期?

首先,脱密期的适用对象是有限制的,仅对负有保密义务的劳动者,用人单位才能与其约定脱密期。

其次,建议另行订立保密协议,在保密协议中约定脱密期。另行订立保密协议的好处有三点:第一、可以区分负有保密义务的劳动者与普通劳动者,以免劳动者日后抗辩其不属于负有保密义务的人;第二、明确商业秘密范围;第三、明确劳动者的义务与违约责任。

再次,脱密期应注意约定以下内容。第一、脱密期的期限。脱密期不得超过六个月;第二、脱密期的起算时间。用人单位可依据实际情况,约定脱密期自劳动者提出离职申请之日起计算,或自劳动者完成涉密岗位工作交接之日起计算。

最后,脱密期不要与竞业限制一并约定。同时约定这两者的话容易产生过度限制劳动者正当劳动权利的问题,可能被法院认定有失公平。而且《关于企业职工流动若干问题的通知》中对这两者的规定也是采取了“择一适用”的态度

2、用人单位在脱密期内调岗要留存证据

前文已述,调整劳动者工作岗位是一种常见的脱密措施,但是用人单位需留存相关调岗证据,以免日后双方就调岗事实产生争议时,用人单位承担举证不能的不利后果。此外,调岗证据还能证明新岗位的工资待遇水平,以免日后双方就调岗后的工资待遇产生纠纷。

一般而言,调岗之后的工资待遇会低于劳动者涉密岗位的工资待遇。如果用人单位不能举证证明调岗事实,则劳动者有权要求用人单位支付工资差额

调岗的证据包括:劳动者签收、签字确认的岗位调整通知书、新岗位报道通知书等

法条指引

《关于企业职工流动若干问题的通知》

二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

《中华人民共和国劳动法》

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。

《保守国家秘密法》

第三十 涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内,应当按照规定履行保密义务,不得违反规定就业,不得以任何方式泄露国家秘密。

《保守国家秘密法实施条例》

第三十条涉密人员的分类管理、任(聘)用审查、脱密期管理、权益保障等具体办法,由国家保密行政管理部门会同国务院有关主管部门制定。

《上海市劳动合同条例》

第十五条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后,保密条款、保密协议约定的内容自行失效。

对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定,但提前通知期不得超过六个月。在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。

 


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