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海宇说法丨一个律师对就业歧视的经济学解释

来源:
段海宇
浏览:
3
发布日期:
2020-07-24

什么是就业歧视?

       现在是一个权利意识日益觉醒的时代,人们对歧视这个词非常敏感,媒体上也经常充斥着各种各种的就业歧视的新闻,如学历歧视、外貌歧视、地域歧视、残疾人歧视等等,反歧视的口号也非常响亮和有底气。

那么到底什么是就业歧视呢?对此,定义很多,例如国际劳工大会1958年通过的《关于就业及职业歧视的公约》(第111号公约)第一条中对就业歧视的完整定义,其第一条规定:为本公约目的,“歧视”一语指:

      (1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等;

     (2)有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织──如果这种组织存在──以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。

       第二条、基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不视为歧视。”

       定义还是太抽象,举例说明:

       案例一:一个公司招聘HR,一个高中生A和一个清华大学毕业生B应聘,公司选择了清华大学的,是否对A构成学历歧视?B公招聘文艺元,选择了漂亮的舞蹈演员B,而不要行走不便的相貌平平的A,是否构成残疾人歧视或相貌歧视?

        案例二:一个人刑满释放者A来公司应聘钳工,他比一般人更老实可靠;他虽然只有初中学历,但却更适合这个岗位,但是,公司HR在筛选简历时,以学历低和有犯罪记录两项,在系统中自动将A筛下了,结果录用了高中毕业但技术比刑满释放人员差的B,请问,本案公司是否对A构成就业歧视?

       案例三:公司里面一个员工A患上呼吸道传染病,公司人人本能地远离他,公司以此将A隔离,这让A很受伤,请问公司对A是否构成歧视?

       案例四:一个干净整洁、衣冠楚楚的A到公司应聘,公司发现他是外地人后,不予录用,专而录用了比A能力人品差的多的本地人B,请问公司是否对A构成地域歧视?

       对此,在分析上述案例之前,笔者认为,法律作为上层建筑,应当反映其经济基础,而不能脱离经济基础构筑一个自以为是的海市蜃楼自己玩。

       一个理论是否正确有三个标准:自洽、他洽和续洽。根据王东岳老师的观点,所谓自洽,系指理论体系自身不能发生内在矛盾,不能用诡辩那种方式胡缠。所谓的“他洽”,系指与理论体系自身所不能否证的其他尚属“正确”的理论相融洽。当你还不能否证另一个理论时,你的理论就必须与这个理论相洽,否则你就不能自命为正确。所谓的“续洽”,系指它足以覆盖新出现的相关现象以及行将发生的事件。换句话说,正确的理论体系必须对新出现的现象和事物,作出同样自洽和他洽的解释。比如,牛顿力学体系在微观世界被发现之前一直是正确的,能够通达地解释宏观世界。可是,当微观世界出现以后,牛顿的力学体系无法给予解释,于是它的正确性宣告终止。根据这他洽这个检验标准,我们认为,既然就业歧视方面的法律规定也应当反映经济基础,那么这些规定应当就不能违反经济学的解释。

       趋利避害是所有生命的本能,也是经济学的逻辑基础,以研究家庭、犯罪和歧视问题闻名的诺贝尔经济学奖得主加里•贝克教授,给“歧视”下了这样一个定义:

      只有当歧视者愿意放弃一定的利益,例如收入、利润、工资,或者享受,以便满足他个人的偏好时,才是歧视。

       具体来说,当A为了增进自己的利益,而减损了B的利益,B因此受到了损害或者感情受到了伤害,这种情况下A的行为只是市场经济下理性人的择优选择。

       只有在A为了减损B的利益,不惜牺牲自己的利益时候,这种行为才叫歧视。

       更简单的说,只有当一个人情愿伤害自己的利益,也要表达瞧不起,或损害另一个人,才叫歧视;否则,只能叫出于自利的择优。

       因此,上述四个案例中,案例一和案例三,都不构成歧视。因为平等对待不是平均对待,否则将伤害市场经济的基础——自由竞争和择优选择,也将伤害为获得和保持优势地位而付出努力的另一方。

       同时,我们还需要知道的是,选择是需要成本的。为了节省选择成本,人们往往依据概率行事,例如我们倾向于选择品牌产品就是因为知道品牌产品质量差的概率低的缘故。这是因为人无法穷尽一切可能,发掘所涉事项的全部信息,所以,人们不得不根据事情的发生概率生活,然后此过程形成主观印象。因此,即使事实上一个选择对自己可能是不利的,并因为这个选择损害了他人的利益,但是这个选择在概率上符合大多数人的选择,那也不构成歧视。

      以此分析,则案例三也不构成就业歧视。因为人力资源部门的任务是在众多的应聘者中找出合适的人。简历多,时间紧是他们的工作环境,他们没有办法一一全面考核应聘者,所以,对HR来说,他们必须在给定时间和成本之下,找到胜任岗位的人。如此只有一种方法,依靠概率进行选择。虽然学历和过往履历不能完全反映一个人的能力,但却大概率地与一个人的能力相关。所以,看学校、看文凭和过往履行中的关键事件,尽管简单甚至粗暴,可能漏掉真正合适的人才,但是却能低成本、高效率、大概率地找到合适的人。如果面对海量简历,取消学历等关键点的自动筛选,HR将根本无法完成工作。

【作者简介】

段海宇,劳动法服务律师,专注企业人力资源法律风险管理和人力资源行业法律风险管理。现担任广东瀛尊律师事务所劳专委主任和瀛和律师机构副主任。获2015年度深圳优秀专业律师、2016年度瀛和律师机构优秀律师和2017年度瀛和律师机构优秀律师奖。著有《人力成本法律管控一本通》《人力资源全流程法律风险管理手册》和《人力资源法律风险管控操作实务》等著作。

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