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海宇说法丨在中国就业的外国人6大劳动法律关系分析

来源:
段海宇
浏览:
22
发布日期:
2020-07-24

所谓在中国境内就业的外国人,根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》,是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件,以及持有《外国人永久居留证》,在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。

一、外国人在中国就业形式

目前,外国人在中国就业主要有如下两种形式:

(一)直接聘用

即在华投资企业与外国人签订劳动合同,该外国人持Z字签证到中国工作。

(二)派遣方式

即外国人由外国投资者派遣到在华投资企业或代表机构工作,又分为两种情形: 

1、外国人在中国境外与其原用人单位(外国投资者)签订了劳动合同,后又被派遣到在华投资企业工作,并与该在华投资企业签订了劳动合同,即所谓的“双重合同”关系;

2、外国人在中国境外与其用人单位(外国投资者)签订了劳动合同,后又被派遣到在华投资企业或代表机构工作,但未与该在华投资企业或代表机构签订劳动合同。

 

二、劳动关系认定

 

由于我国《劳动法》《劳动合同法》等相关劳动法律法规只适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,因此上述两种就业形式的劳动关系有不同的认定:

(一)直接聘用形式下的外国人。如果已经办理就业证等相关证件,因为受中国《劳动合同法》等的约束,在华投资企业与外国人之间构成劳动关系,要承担劳动法上用人单位的相应义务和风险,例如要订立书面劳动合同,解除劳动合同受到《劳动合同法》的严格规制等等。如果没有办理就业证等相关证件,则不具备在中国就业的合法资格,其与在华投资企业之间按照劳务关系处理。

(二)派遣方式下的外国人。

第一、双重劳动合同形式的。这又分为两种情形,如果虽然有订立双重劳动合同,但实际上仅为某些特定的用途(如办理就业证)而签订书面劳动合同的,不会就此认定境内企业与该外国人存在实质的劳动关系。如果该外国人确实接受在华投资企业的用工管理,则会认定存在劳动关系。

第二、仅与外国投资人签订劳动合同的。

在这种情形下,外国人与外国投资者之间成立的劳动关系,不受中国劳动法的管辖。

但是,需要注意的是,根据《劳动部关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》,在中国工作的外国人,劳动合同系与境外法人签订,劳动报酬来源于境外,在中国境内工作3个月以上的,视为在中国就业,因此,这种情形下的外国人,双方之间也存在劳动关系。

 

三、支付劳动报酬

根据《劳动法》,劳动报酬应当有劳动者劳动关系所在单位支付,因此,在中国就业的外国人其劳动报酬应当按照如下方式支付:

(一)派遣形式下的外国人

应当由境外的外国投资人支付劳动报酬。实践中,派遣形式下很多外资企业会向外国人垫付报酬,之后外国投资人再向外资企业拨付。对此,外资企业需要注意的是,由于劳动报酬由其支付,为了避免因此认定与外国人存在事实劳动关系的风险,应当双方书面确认外资企业向其发放报酬仅仅是为外国投资人垫付劳动报酬,不代表存在劳动关系。

(二)直接雇佣下的外国人

由外资企业支付劳动报酬。

不管何种形式的支付,在满足法律规定的情形时,外国人均应依法在中国缴纳个人所得税。

 

四、办理就业证

 

(一)直接聘用下,外资企业聘用外国人须为该外国人申请取得就业许可证后方可聘用。

(二)派遣形式下,如果是上述存在劳动关系的情形,则也须为该外国人申请取得就业许可证后方可聘用。如果不存在劳动关系,则无需办理就业许可证。这里需要注意的是,根据《劳动部关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》,在中国工作的外国人,劳动合同系与境外法人签订,劳动报酬来源于境外,在中国境内工作三个月以上的,视为在中国就业,应办理就业许可手续,并办理职业签证、就业证和居留证。

 

五、缴纳社会保险

 

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条的规定,无论是直接雇佣还是派遣形式,都需要在中国参加五险。

 

六、劳动规章制度适用

 

(一)直接雇佣下,外资企业的内部规章制度适用于全体员工,自然包括外国人

(二)派遣方式下,在双重劳动合同形式下且存在真实的劳动关系,则该外国人应当接受外资企业劳动规章制度的约束。如果该外国人与外资企业不存在劳动关系,例如直接向境外的外国投资人汇报工作,原则上不受外资企业管理,也不受外资企业规章制度的约束。但是实际上该外国人在外资企业工作时,外国投资人无法直接对其进行管理,一般都会在与境内的外资企业签订的派遣协议中约定,有境内的外资企业进行管理,这时,外国人就必须遵守外资企业的劳动规章制度。


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