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海宇说法丨重磅!广东修改计生条例,单位不能以违法生育解雇员工
来源:
段海宇
浏览:
发布日期:
2020-07-24

一、修法动态:

就在昨天即2018年5月31日,广东省第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过修改《广东省人口与计划生育条例》的决定,该决定对元条例修改如下:

1、将第四十条条(国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业,乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村(居)民委员会成员应当依照有关规定予以处理。对超生人员,有关单位依照本条例规定作出处理决定之日起,五年内国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业,乡镇集体企业不予招工、录(聘)用;五年内不得选为村(居)民委员会成员和评为先进;七年内不得享受公费医疗福利;七年以上十四年以下不得享受农村股份合作制分红及其他集体福利)修改为:“按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”   

2、将第四十一条(在评选先进集体、授予个人荣誉称号和确定综合性奖励以及国家机关工作人员、企业事业单位工作人员的考核、任用等方面实行计划生育一票否决制度)修改为:“对不符合法律、法规规定生育子女的,在评选先进、授予个人荣誉称号和确定综合性奖励以及国家机关工作人员、企业事业单位工作人员的考核、任用等方面予以否决。”  

3、将第四十六条第一项、第二项、第三项中“征收三倍以上六倍以下的社会抚养费”修改为“征收三倍的社会抚养费”;将第四十六条第四项中“征收六倍以上九倍以下的社会抚养费”修改为“征收六倍的社会抚养费”。

 

二、修法背景

2017年1025日,全国人大常委会法工委法规备案审查室对四位劳动法专家要求全国人大常委会审查广东、云南、江西、海南、福建5个地方的计生条例中的“超生,就辞退、开除”的规定的建议,作出了反馈,分别向这个五个省发函,建议这些省份根据实际情况对相关规定适时作出修改。 

 

三、律师解析

(一)司法现状:

对于女职工违反计划生育,用人单位能够解除劳动合同,理论界和实务界争议很大,至今尚未全国统一性规定,各地规定也多有变动,现将本人《人力资源全流程法律风险管理手册》中的相关贴上。

第一种观点:一定条件下可以辞退。

该观点认为,如果用人单位在规章制度中明确将劳动者违反计划生育政策行为视为严重违反规章制度的行为,由于规章制度是用人单位用工自主权的最大体现,只要该规章制度通过民主程序制定,并依法进行了公示,所在单位给予解雇处理,不能算违法。

第二种观点:绝对不能辞退。

该观点认为,虽然从表面上看违反计划生育政策的女职工本身有违法行为,但是从另一个侧面看,职工违反计划生育法规,应承担的是行政责任,这是另外一种法律关系,跟员工与用人单位之间的劳动关系不同,两个法律关系不能混同。而《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同,但这些规定并没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的,是符合计划生育的还是违反计划生育的,只要是女职工怀孕并生育的,就享有法律法规规定的就业保障权。特别是2012年4月28日实施的《女职工劳动保护特别规定》,相对于之前的《女职工劳动保护规定》,删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定。”更是表明了国家反对以违反计划生育政策解雇女职工的态度。

至于说用人单位的规章制度规定了违反计划生育政策怀孕、生育等行为为严重违反规章制度的行为,根据《关于〈国营企业辞退违纪职工暂行规定〉若干问题解答》规定:违反计划生育政策不属于违反企业劳动纪律的范畴,不能按《辞退规定》处理。职工违反计划生育政策的问题,应按国家计划生育的有关规定处理。因此,即使用人单位依法制定的规章制度有这样的规定,这样的规定也应该属于违反法律的规定而无效。

第三种观点:绝对可以辞退。

该观点认为,实行计划生育是我国的基本国策,也是每个公民应尽的义务,因此,违反计划生育政策属于违法行为,既然女职工有这样的违法行为,则用人单位毫无疑问地可以予以辞退。

(二)新规影响

1、对于按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的国家工作人员,违反计划生育的,所在单位应当依法给予行政处分,而不是直接开除。所谓行政处分是指国家行政机关依照行政隶属关系给予有违法失职行为的国家机关公务人员的一种惩罚措施,包括警告、记过、记大过、降级、降职、留用察看、开除。 

2、非国家工作人员违反计划生育的,所在单位或者组织只能给予党纪处分,但不能因此解除劳动合同。

   

(三)疑难解答

1、此处的“其他人员”是否包含私营企业的劳动者?

如果包括私营企业的劳动者,反而扩大了原条例的适用范围,原条例规定的使用主体是国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业,乡镇集体企业工作人员。根据本处第二个问题的解答,此处的其他人员仅限党员,因此,如果该党员在私营企业工作的,则适用该规定。

2、此处的“纪律处分”是否包含解除劳动合同?

如果包含解除劳动合同,这次修改显然没有任何意义。所谓纪律处分是指是党的组织对于违犯党纪的党员,根据其错误性质和情节的轻重,按照党章的有关规定作出的处罚。党章规定的党纪处分有五种:警告严重警告撤销党内职务留党察看开除党籍。因此,可以合理推断,该处的纪律处分适用对象应当仅限党员。既然是党的纪律处分,自然仅涉及党员与所在党的关系,不涉及与所在单位之间的人事关系或者劳动关系,因此,此处的纪律处分不包含解除劳动合同。

  

         

附件:《广东省人口与计划生育条例》(2018年修正版)

 

广东省第十三届人民代表大会常务委员会公

  (第号)

  《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省人口与计划生育条例〉的决定》已由广东省第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议于2018531日通过,现予公布,自公布之日起施行。

   

  广东省人民代表大会常务委员会

  2018531


  广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省人口与计划生育条例》的决定

  (2018531日广东省第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)

  广东省第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议审议了广东省人民政府关于提请审议《广东省人口与计划生育条例修正案(草案)》的议案,决定对《广东省人口与计划生育条例》作如下修改:

  一、将第四十条修改为:按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。

  二、将第四十一条修改为:对不符合法律、法规规定生育子女的,在评选先进、授予个人荣誉称号和确定综合性奖励以及国家机关工作人员、企业事业单位工作人员的考核、任用等方面予以否决。

  三、将第四十六条第一项、第二项、第三项中征收三倍以上六倍以下的社会抚养费修改为征收三倍的社会抚养费;将第四十六条第四项中征收六倍以上九倍以下的社会抚养费修改为征收六倍的社会抚养费

  本决定自公布之日起施行。

  《广东省人口与计划生育条例》根据本决定作相应修改,重新公布。

 



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