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海宇说法丨构建三位一体的人力资源法律风险管理体系
来源:
段海宇
浏览:
发布日期:
2020-07-24

笔者的人力资源法律风险管理是从成本的角度描述和分析法律风险,从人力资源管理的角度来解决法律问题,以法律的维度优化人力资源管理三位一体法律风险管理思路。

一、经济角度

从经济的角度分析人力资源法律风险,有成本效益和合理性判断两个角度。

1、成本效益判断

实践中,不管如何进行风险管理活动,风险总是伴随着生产经营活动而存在的。既然规避一切风险在现实中无法做到,那么将风险控制在合理可承受的范围内就成为一种必然选择如何界定某种风险是否属于'合理'引入经济学中的成本效益分析是一个不错的方法即通过对风险管理的成本和效益进行综合权衡,两害相权取其轻,两利相权取其重,然后以此为依据确定进行怎样的风险管理投入,才能取得最大化的风险管理效益

毋庸讳言,人力资源也是一种成本,如果经营管理不当,可能产生低效或者无效成本例如不需要的职能、工作岗位或流程所消耗的成本;工作量不饱和的富余人员消耗的成本;遣散费用、工伤费用以及劳动部门的罚款、违法用工给员工造成损害支付的赔偿金、违法解除或终止劳动合同时的赔偿金等违法成本等。即使合法用工,采用不同的用工模式和管理方式,成本也是不同的,例如采用标准工时制就比使用非全日制用工或者清洁劳务外包的人力成本高的多。

2、合理性判断

一个理论是否正确有三个标准:自洽、他洽和续洽。所谓自洽,系指理论体系自身不能发生内在矛盾,不能用诡辩那种方式胡缠。所谓的“他洽”,系指与理论体系自身所不能否证的其他尚属“正确”的理论相融洽。当你还不能否证另一个理论时,你的理论就必须与这个理论相洽,否则你就不能自命为正确。所谓的“续洽”,系指它足以覆盖新出现的相关现象以及行将发生的事件。换句话说,正确的理论体系必须对新出现的现象和事物,作出同样自洽和他洽的解释。比如,牛顿力学体系在微观世界被发现之前一直是正确的,能够通达地解释宏观世界。可是,当微观世界出现以后,牛顿的力学体系无法给予解释,于是它的正确性宣告终止。

法律也是一样,马克思和恩格斯在《德意志意识形态》第一卷第一章中写道: '不应忘记法也和宗教一样是没有自己的历史的'“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和。”法律虽然有自己的逻辑体系,一个完善的法律体系必定是一个逻辑自洽的体系,但是,判断一个理论是否正确,还有他洽这个判断标准。劳动法他洽的判断标准之一就是是否符合劳动经济学规律这方面突出的例子有最低工资、经济补偿和失业保险、就业歧视使用童工无固定期限劳动合同等。这里以四个就业歧视案例予以简要说明。

案例一:一个公司招聘HR,一个高中生A和一个清华大学毕业生B应聘,公司选择了清华大学的,是否对A构成学历歧视?一个公招聘文艺元,选择了漂亮的舞蹈演员B,而不要行走不便的相貌平平的A,是否构成残疾人歧视或相貌歧视?

  案例二:一个人刑满释放者A来公司应聘钳工,他比一般人更老实可靠;他虽然只有初中学历,但却更适合这个岗位,但是,公司HR在筛选简历时,以学历低和有犯罪记录两项,在系统中自动将A筛下了,结果录用了高中毕业但技术比刑满释放人员差的B,请问,本案公司是否对A构成就业歧视?

   案例三:公司里面一个员工A患上呼吸道传染病,公司人人本能地远离他,公司以此将A隔离,这让A很受伤,请问公司对A是否构成歧视?

   案例四:一个干净整洁、衣冠楚楚的A到公司应聘,公司发现他是外地人后,不予录用,专而录用了比A能力人品差的多的本地人B,请问公司是否对A构成地域歧视?

上面四个案例,哪些构成就业歧视呢?

   趋利避害是所有生命的本能,也是经济学的逻辑基础,以研究家庭、犯罪和歧视问题闻名的诺贝尔经济学奖得主加里•贝克教授,给“歧视”下了这样一个定义:“只有当歧视者愿意放弃一定的利益,例如收入、利润、工资,或者享受,以便满足他个人的偏好时,才是歧视。”具体来说,当A为了增进自己的利益,而减损了B的利益,B因此受到了损害或者感情受到了伤害,这种情况下A的行为只是市场经济下理性人的择优选择。只有在A为了减损B的利益,不惜牺牲自己的利益时候,这种行为才叫歧视。更简单的说,只有当一个人情愿伤害自己的利益,也要表达瞧不起,或损害另一个人,才叫歧视;否则,只能叫出于自利的择优。

   据此分析,上述四个案例中,案例一和案例三,都不构成歧视。因为平等对待不是平均对待,否则将伤害市场经济的基础——自由竞争和择优选择,也将伤害为获得和保持优势地位而付出努力的另一方。

   同时,我们还需要知道的是,选择是需要成本的。为了节省选择成本,人们往往依据概率行事,例如我们倾向于选择品牌产品就是因为知道品牌产品质量差的概率低。这是因为人无法穷尽一切可能,发掘所涉事项的全部信息,所以,人们不得不根据事情的发生概率生活,然后此过程形成主观印象。因此,即使事实上一个选择对自己可能是不利的,并因为这个选择损害了他人的利益,但是这个选择在概率上符合大多数人的选择,那也不构成歧视。

   据此分析,则案例三也不构成就业歧视。因为人力资源部门的任务是在众多的应聘者中找出合适的人。简历多,时间紧是他们的工作环境,他们没有办法一一全面考核应聘者,所以,对HR来说,他们必须在给定时间和成本之下,找到胜任岗位的人。如此只有一种方法,依靠概率进行选择。虽然学历和过往履历不能完全反映一个人的能力,但却大概率地与一个人的能力相关。所以,看学校、看文凭和过往履行中的关键事件,尽管简单甚至粗暴,可能漏掉真正合适的人才,但是却能低成本、高效率、大概率地找到合适的人。如果面对海量简历,取消学历等关键点的自动筛选,HR将根本无法完成工作。

二、管理角度

    人力资源法律风险是在人力资源管理过程发生的,因此,人力资源法律风险管理也不能脱离企业人力资源管理,套用一句网络流行的话,人力资源法律风险应当“从人力资源管理中来,到人力资源管理中去,一切依靠人力资源管理,一切为了人力资源管理”。这体现在两个方面:一是人力资源法律风险管理根据人力资源管理的六大模块展开,例如本书就是按照人力资源战略、招聘管理、培训开发、薪酬管理、绩效管理和员工关系顺序展开的。二是广泛地使用各种人力资源管理工具。通过这些工具的使用,人力资源法律风险管理不再与企业经营管理脱节,不再是两张皮,而是血肉相连,丝丝入扣。

人力资源法律风险管理,根据笔者的经验,好用的工具有忽略法、回避法、风险自留法、控制法(包括预防、抑制、转移、分担、增加和转化等方法)和财务管理法四类。除了这些措施的工具外,包括一些分析工具,这里以SWOT分析工具为例。

 (一)什么是SWOT分析

所谓SWOT分析,即基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析,就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等,通过调查列举出来,并依照矩阵形式排列,然后用系统分析的思想,把各种因素相互匹配起来加以分析,从中得出一系列相应的结论,而结论通常带有一定的决策性。

   S (strengths)是优势、W (weaknesses)是劣势,O (opportunities)是机会、T (threats)是威胁。按照企业竞争战略的完整概念,战略应是一个企业“能够做的”(即组织的强项和弱项)和“可能做的”(即环境的机会和威胁)之间的有机组合,如图1所示。

海宇说法丨构建三位一体的人力资源法律风险管理体系

1SWOT分析法

(二)SWOT分析目的

根据前面分析,我们可以知道,运用这种方法,可以对研究对象所处的情景进行全面、系统、准确的研究,从而根据研究结果制定相应的发展战略、计划以及对策等。例如可以帮助企业看清自己的强项和机会所在,避免忽略自己所处的严峻威胁,从而将资源和行动聚焦这这些地方做到有的放矢,避免面面俱到,胡子眉毛一把抓,帮助企业实现自身的发展战略。

(三)SWOT分析模型

1、优势与劣势分析(SW)

由于人力资源管理是一个整体,并且由于竞争优势、劣势来源的广泛性,所以,在做优劣势分析时必须从整个劳动力市场的每个环节上,将用人单位劳动者做详细的对比。这些考虑因素包括如下方面:

·用人单位和劳动者各自的经济能力;

·用人单位和劳动者各自对法律知识掌握及运用能力;

·用人单位和劳动者各自的组织能力;

·用人单位和劳动者各自的谈判能力;

·用人单位和劳动者自身在劳动力市场的稀缺性;

……

如一个用人单位相对劳动者而言在某一方面或几个方面的优势正是劳动者迫切需要的,那么,该企业的相对劳动者而言其综合竞争优势就强一些。

2、机会与威胁分析(OT)

机会与威胁是用人单位的外部环境,以沿海城市为例,这些考虑因素包括如下方面:

·技工荒;

·内地就业环境的改善;

·适龄劳动力减少;

·机器人替代标准化作业工人的趋势;

·劳动者劳动维权意识;

·政府对企业劳动违法的容忍度;

·劳动法律法规的完善程度;

·以往类似案件的判例

·预防或处理纠纷的成本;

……

上述因素中,技工荒、内地就业环境的改善、适龄劳动力减少、以往类似案件对用人单位的不利裁判、劳动者维权成本低廉、法律对用人单位苛以的法律责任大、劳动者维权收益大等对企业而言则用人单位而言则是威胁,而机器人的使用则对用人单位而言是为机会。

3、整体分析

从整体上看,SWOT可以分为两部分:第一部分为SW,主要用来分析内部条件;第二部分为OT,主要用来分析外部条件。利用这种方法可以从中找出对自己有利的、值得发扬的因素,以及对自己不利的、要避开的东西,发现存在的问题,找出解决办法,并明确以后的发展方向。

如此分析,可以将问题按轻重缓急分类,明确哪些是重要的问题,哪些是急需解决的问题,哪些是无关紧要的事情,哪些可以延后处理,并将这些研究对象列举出来,依照矩阵形式排列,然后用系统分析的思想,把各种因素相互匹配起来加以分析,从中得出一系列相应的结论,按照要事第一的原则进行决策有利于领导者和管理者做出较正确的决策和规划(如图2所示)

海宇说法丨构建三位一体的人力资源法律风险管理体系

2:要事第一

(四)SWOT分析后的企业人力资源法律风险管理战略

整体上而言,SWOT分析后企业的策略为:配合企业当前的使命、目标和战略,尽可能利用自身优势和外部机会,同时尽可能减少或消除外来威胁,在存在劣势时尽可能弥补主要的劣势(如图3所示)


优势(S)

劣势(W)


·经济能力更强,可以聘请专业人士处理;

·组织能力强,人力资源管理部门、用人部门、法务部门和外聘律师团队作战;

·掌握更多的劳动法律知识和技巧;

·劳动纠纷管辖地在用人单位所在地或劳动合同履行地,单位有主场优势。

·劳动者掌握的劳动法知识和技巧越来越多;

·劳动者维权意识越来越高;

·劳动者组织联合越来越容易。

 

机会(O)

SO战略(进攻性战略)

WO战略(扭转型战略)

·劳动纠纷的一调一裁二审处理程序,过于漫长;

·劳动法还存在很多漏洞,仲裁或诉讼结果不确定;

·劳动法律援助门槛较高,律师费用较高;

·经济不景气。

当用人单位的内部优势与外部机会相互一致、互相支持时用人单位可以主动出击,例如用人单位掌握离职员工泄露商业秘密的有利证据时就可以主动解除劳动合同并提起仲裁或诉讼追究员工的赔偿责任

当外部机会与内部劣势并存时,需要找到更多的有利证据,以促进内部劣势向优势方面转化,从而支持外部机会。例如企业经营发生困难时,外部整体经济不景气时企业经济性裁减人员。

威胁(T)

ST战略(多元化战略)

WT战略(防御型战略)

·沿海城市的技工荒;

·内地就业环境的改善;

·适龄劳动力减少;

·劳动法律法规倾斜保护劳动者;

·劳动保障行政部门执法越来越严厉;

·劳动维权成本越来越低;

·劳动维权收益越来越高;

·劳动者获取劳动法知识的渠道越来越多,成本越来越多;

·劳动者维权组织越来越多;

·经济景气。

当内部优势与外部威胁并存时,则表示内部优势被外部威胁削弱、抑制,优势得不到充分发挥。这种情形下,一方面需要找到新的证据、法律依据等来消减外部威胁,另一方面则要突出自己的优势,集中优势兵力攻其不备。

但内部劣势与外部威胁并存时,则表示两害相加,用人单位面临着严峻挑战,如果处理不当,可能直接造成严重的后果,这个时候应当尽量劳动者协商解除纠纷避免损失扩大化,更不能主动提起仲裁、诉讼了

3:SWOT分析下的企业人力资源法律风险管理战略

    制定战略之后,就是战略实施和随后的评估结果了,如图4所示。

海宇说法丨构建三位一体的人力资源法律风险管理体系

4:战略管理过程 罗宾斯

 

三、法律角度

人力资源法律风险管理,自然离不开对劳动法律法规的分析。除了常见的法律释义之外,笔者在这里提供一个全新的分析角度-法律义务责任模型。我们可以通过分析劳动法规定的法律义务责任模型来对人力资源管理法律风险进行比较准确的定性加量化分析。这里,笔者根据发生概率高低,分为很低、较低、较高、很高、最高五种

第一种法律义务责任模型仅仅规定了法律义务,但没规定法律责任的,此时我们认为该法律风险发生概率很低。例如《劳动合同法》第八条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况……”从该条规定来看,用人单位的如实告知义务是法定义务,不得以任何借口不予履行,但是无论是《劳动合同法》还是《劳动合同法实施条例》都没有规定用人单位未主动告知上述七项内容或者告知不全面时的法律责任。那它是否构成以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同从而可以被认定无效或被劳动者炒鱿鱼并向劳动者承担损害赔偿或经济补偿呢?从法律规定上分析,用人单位未主动告知上述七项内容或者告知不全面时并不能等同于欺诈。只有在用人单位故意告知劳动者虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使劳动者作出错误意思表示可以认定为欺诈行为。所以,笔者认为,如果用人单位没有欺诈故意的,其直接法律风险为无。当然,这并不是鼓励用人单位不对劳动者告知,因为从管理角度而言它有利于消除用人单位和劳动者之间的信息不对称,增加劳动者日常工作的预期性和对单位的信赖性。另外,还可以减少不必要的间接法律风险。比如用人单位临时要求劳动者赴异地就职,要求劳动者到有职业危害的工作环境工作,劳动者均可以事先未受到告知拒绝。

第二种法律义务责任模型规定了法律义务,但法律责任模型类似“责令限期改正,不予改正的,处以XX的罚款”,例如《劳动合同法实施条例》第三十三条规定:“用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。”由于这种模型赋予了用人单位一次改正机会,而且有赖于执法部门的积极作为(尽管执法部门不作为时,劳动者可以起诉其行政不作为),因此笔者将此类法律风险设定为较低。

第三种法律义务责任模型规定了法律义务,其法律责任模型类似“责令限期改正,并可以处以XX的罚款”。例如《劳动法》第四十一条规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”否则,根据《劳动保障监察条例》第二十五条:“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的,由劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算,处以罚款。” 这里的用词是“可以”不是应当必须,因此,是否处罚取决于劳动行政部门自由裁量权,因此,这类法律风险仍然不是必然发生,在此,笔者将其法律风险设定为较高。

种法律义务责任模型规定了法律义务,其法律责任模型类似“先责令限期改正,并处以XX的罚款”之类的,例如《劳动合同法》第八十四条规定:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。”这里没有可以用词,因此,一旦发现,必须给予处罚相对于第种模型,企业没有以改正来规避法律责任的机会,相对而言比第种模型的法律风险要高多,但是仍然有赖于执法部门的作为。在此笔者将其法律风险设定为很高。

种法律义务责任模型规定了法律义务,同时规定了法律责任,并且将违法救济权赋予劳动者,违法收益也归劳动者享有。因为该种法律责任的追究,无须依赖执法部门的作为,加上劳动者是直接受益人,其维权动力最强,因此,法律风险相对而言更高。例如《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在此,笔者将此类法律风险设定为最高

经济、管理和法律三位一体的人力资源管理体系,实际上可以推广到其他的法律风险管理中,如此构建起来的法律风险管理体系,才是与企业管理严丝合缝、血肉相连的法律风险管理,才不是与企业管理脱节,才不是法律是法律、管理是管理的两张皮,才是真正有效的法律风险管理。



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