欢迎光临深圳劳动律师网


14年专注企业劳动用工问题

海宇说法丨劳务外包的法律风险管理——基于SWOR的法律风险管理
来源:
段海宇
浏览:
发布日期:
2020-07-24

一、 法律解读

(一)什么是劳务外包?

所谓劳务外包,是指用工单位将工程或项目委托给劳务公司或劳务人员完成,并签订《劳务外包协议》的用工模式(如保洁劳务外包、IT研发劳务外包)。

(二)劳务外包的特点

1、合同标的是“项目”

劳务外包协议的主要内容是“工程或项目”,而不是“员工”,这是劳务外包区别于其他用工模式的最大特点。

2、法律限制较少

劳务外包协议属于一般民事合同,法律限制较少。双方的权利义务完全依照双方合同的约定执行。

3、服务主体范围广

劳务外包的服务方既可以是具有资质的劳务外包公司,也可以是符合项目要求的个人。相对于劳务派遣而言,更具多样性。

4、形式多样

可使用劳务外包的项目较多,相应地,劳务外包合同的形式也具有多样性(如保洁劳务外包合同、保安劳务外包合同、人事劳务外包合同等)。

(三)劳务外包的适用范围

法律对劳务外包的适用项目没有明确限制,常适用于短期性、独立性和具有可评估成果的工作、任务或项目。

(四)劳务派遣和劳务外包的区别

第一、是否存在一个发达的中间市场

一般而言,劳务外包适用于有较为发达的中间市场所指向的服务,如保洁保安服务、法律服务、会计服务等。与之相对的公司的边缘性岗位,如公司将保洁岗位外包给保洁公司、促销岗位外包给市场营销公司、保安岗位外包给保安公司,上述做法比较符合市场经济形势下的专业化分工,且服务提供商有相应的资质和管理能力。但若涉及公司的主营岗位,如零售门店的店员、快递公司的快递员、银行的信贷员等岗位时,此时强行劳务外包多系“行外包之名,执派遣之实”。

第二、是否参与用工管理

劳务派遣中,用工单位仅仅让渡了对劳动关系的建立,但是没有让渡对劳动者的管理控制权,即用工单位仍然实际管理着被派遣劳动者,包括待遇决定权、考核奖惩权,甚至还通过行使将劳动者退回劳务派遣单位的做法而实质上扩大了解除终止权。此外,在企业财务处理中,直接用工的各项费用一般归入“应付职工薪酬”,劳务派遣用工的各项费用则一般归入“应付账款”,从而使得原作为用工成本的“劳动力投入”转变成为与购买原材料、商品相同的“资本性投入”,这使企业规避了对用工编制、工资总额的控制。

劳务外包中,用工单位不参与用工管理。即企业通过劳务外包,不仅让渡了劳动关系的建立,而且让渡了对劳动者的管理控制权。

也就是说,劳务派遣用工,单位购买的是劳动力的投入,并通过对劳动力拥有者———劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标。劳务外包,单位购买的是劳动力的产出。虽然有质量和数量的要求,但并不介入到劳动力的投入产出过程。

第三、是否存在三方关系

劳务派遣下,用工单位、劳务派遣单位与劳动者形成三角型关系;劳务外包下,发包单位、外包单位形成直线型关系。

二、劳务外包的SWOT分析

(一)什么是SWOT?

   所谓SWOT分析,即基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析,就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等,通过调查列举出来,并依照矩阵形式排列,然后用系统分析的思想,把各种因素相互匹配起来加以分析,从中得出一系列相应的结论,而结论通常带有一定的决策性。

运用这种方法,可以对研究对象所处的情景进行全面、系统、准确的研究,从而根据研究结果制定相应的发展战略、计划以及对策等。

   S (strengths)是优势、W (weaknesses)是劣势,O (opportunities)是机会、T (threats)是威胁。按照企业竞争战略的完整概念,战略应是一个企业“能够做的”(即组织的强项和弱项)和“可能做的”(即环境的机会和威胁)之间的有机组合。

劳务外包的法律风险管理——基于SWOR的法律风险管理

(二)劳务外包的SWOR分析

1、S分析

优势一:、人力成本优势明显

以劳务外包的形式完成项目或工作,无须负担人员培养和人才储备等人力费用,能有效降低人力成本。通过外包,可以为企业节省大量办公费用,降低企业软硬件资源支出,免去企业管理者相关人事管理流程中大量机械重复性的工作,使管理者能投入到其它能使企业有效增值的管理活动中。

优势二:满足特定项目需求

对于人员素质要求较高的项目,直接使用劳务外包,可以在短期内物色到恰当的人选,使工作和项目可以迅速展开。

优势三:发包方法律责任较少

劳务合同关系的双方受法律平等保护。除非发包方违反劳务合同,否则,无须承担相关的法律责任(如缴纳社保、支付加班工资)。

优势四:有利于核心竞争力开发

通过把支持非关键业务职能的工作进行劳务外包,能够将力量集中在支持重要的、唯一的核心能力的开发建设上。

优势五:有利于资源互补

劳务外包使组织通过购买形式从另一个组织获得智力资本。一个单位通常不可能找到掌握开发一个项目所需要的全部专业特长的人员。

优势六:有利于预测未来成本

无论是将软件系统开发,还是将某些其他的业务职能做劳务外包,都会知道精确的成本。 

优势七:获得前沿技术。

劳务外包允许组织在缺乏技术专业知识和承担可能选择错误技术的固定风险的情况下,获得前沿技术。

2、W分析

劣势一:降低了对未来技术变革的了解程度

劳务外包是一种利用另一单位智力的途径。它也可能意味着组织内部不再拥有这种专长。如果劳务外包是因为单位今天不具有必需的技术知识,也许明天将会以同样的理由必须采用劳务外包。

劣势二:降低了对相关业务的控制力

劳务外包意味着放弃控制,无论什么原因选择劳务外包,在某种程度上单位正在放弃对该职能的控制。

劣势三:增加了对劳务外包服务组织的依赖性

一旦开始劳务外包,就意味着开始依靠其他的组织完成许多本组织内的业务职能。

3、O分析

机会一:国家对劳务派遣用工的适用条件越来越高,对劳务派遣用工比例方面控制越来越严厉,一部分原来使用劳务派遣的用工单位转向使用劳务外包。

机会二:随着互联网的发展,用人单位可以不再需要像之前那样将劳动力、生成资料等资源集中起来,在固定的时间、固定的地点以固定的工作方式完成,只要他们能够在交期内按质按量完成工作即可,这种趋势下,用人单位和劳动力之间可以摆脱之前那种中心化的以劳动关系为轴的工作方式,而采取分布式、非劳动关系而是合作伙伴关系的协作方式来完成任务,双方都节省了时间、提高了工作效率,因此,可以预见劳务外包的适用空间越来越大。

4、T分析

威胁一:可能被认定为劳动关系

如果未通过劳务外包单位而是直接与劳务人员签订劳务外包协议,可能被法院认定为事实劳动关系。

威胁二:增加了商业秘密泄露的危险

劳务外包,将不得不告诉承包人一些商业秘密。

三、劳务外包中的风险管理

1、通过劳务外包单位进行

公司在进行劳务外包时,应通过劳务外包公司进行。直接与劳务人员签订劳务外包协议,可能被法院认定为事实劳动关系,导致较高的法律风险。

2、严格核实劳务外包单位资质信用

选择的劳务外包公司,应具有劳务外包资质,相应的人员技术资源,且在业界有良好的口碑。没有相应资质和良好信誉的劳务外包公司,可能导致发包方承担连带赔偿责任,或引发合同纠纷。

3、审慎对待劳务外包协议

劳务外包中双方权利义务几乎完全依据《劳务外包协议》确定,因此,对于合同条款的拟定,特别是关于公司义务及责任部分,应尤其慎重。

4、对作业人员购买商业保险

公司无须承担劳务外包员工的工伤责任,但根据《民法通则》,如果发包方存在过错,发包方仍须适当赔偿他们因工受伤的损失。因此,应考虑为劳务外包员工,尤其是从事较高风险项目的员工(如保安人员)购买必要的商业保险。

5、严格分类管理

在员工名册、合同台帐、工卡、OA或PS系统等方面,应与一般员工进行分类管理,避免发生纠纷的时候被劳动仲裁部门或法院认定为是劳动关系。

6、做好商业秘密保护工作



  • QQ咨询

  • 微信咨询

  • 电话咨询

    电话:18688954195
  • 邮件咨询

请选择客服进行聊天

  • 微信咨询

    长按,识别二维码
点击电话进行一键拨打
点击邮箱进行一键发送