一、分析背景： 

所谓退休返聘是指达到法定退休年龄，办理退休手续的人员，经用人单位返聘后，回到工作岗位继续工作的用工模式。

在用工荒的时代，加上劳动关系下劳资法律风险较大，现在很多企业喜欢上了退休返聘人员，这里笔者使用SWOT这个企业管理常用工具对法律风险管理进行一个分析。

二、退休返聘的特点

1、作业人员年龄较大

退休返聘人员已达到法定退休年龄，总体年龄较大。

2、适用岗位单一

退休返聘的岗位须具有一定的特性，为退休人员所能胜任。因此，可适用的岗位相对单一，通常应是技能要求较高的岗位。

3、法律风险较大

法律对退休人员的保护较多。尤其是，某些地方法规将“退休人员就业”视同为劳动关系，公司将承担较大的法律风险。

三、SWOT分析说明

 （一）什么是SWOT？

所谓SWOT分析，即基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析，就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等，通过调查列举出来，并依照矩阵形式排列，然后用系统分析的思想，把各种因素相互匹配起来加以分析，从中得出一系列相应的结论，而结论通常带有一定的决策性。

运用这种方法，可以对研究对象所处的情景进行全面、系统、准确的研究，从而根据研究结果制定相应的发展战略、计划以及对策等。

S （strengths）是优势、W （weaknesses）是劣势，O （opportunities）是机会、T （threats）是威胁。按照企业竞争战略的完整概念，战略应是一个企业“能够做的”（即组织的强项和弱项）和“可能做的”（即环境的机会和威胁）之间的有机组合。

（二）对退休返聘的SWOT分析

首先对退休返聘进行内部层面的分析，即SW优劣势分析；

1、S分析：

优势1：退休返聘人员的工作能力较强，工作经验较丰富

退休返聘人员之所以被返聘，一般是因为他们工作经验丰富，都是原来单位里的技术骨干，或是管理干部，特长往往比较突出。

优势2：用工成本低于普通员工

根据前面的分析，能够继续发挥余热的退休返聘人员一般在原单位担任技术骨干或者是管理干部，他们这原单位的地位比较高，相应地原单位为了留住他们，一般都为办理了充足的社会保险甚至为其办理了职业年金等额外福利待遇，因此，他们在退休后享有比较健全的医疗保险、住房公积金、养老保险金等，因此无须再为其支付这些社会福利。另外，退休返聘人员由于在原单位享有一份退休金，因此经济上的压力不大，对薪金收入也没有过分要求，心理期望值不高，工资也偏低。

优势3:职业素养高

退休返聘人员的工作态度比较认真，多年的磨练使他们养成了认真的工作态度。

2、W分析：

劣势1：稳定性较差

由于退休人员的工作特殊性，因此他们对于工作收入的依赖较低，企业一有风吹草动、形势不妙，就会人心思动，退回家里颐养天年。缺少与企业同甘共苦的奋斗精神。合同上也很难对其进行有效的约束。

劣势2：不适用高强度工作

退休返聘人员大多由于年龄、精力上的原因，难以从事高强度、高压力的工作，工作时间也相对较短，很难根据企业的要求或临时性的工作要求，作经常性的加班、出差等工作。

劣势3：创新能力较弱

退休返聘人员一般创新能力比较差，几十年的工作经验会固化他们的思维，限制了他们的思维，因此，退休返聘人员一般不宜做创新性工作。

劣势4：心理承受力较差

退休返聘人员在需求上与一般的人相比有一个明显的不同之处：他们强烈地需求获得尊重。中国是一个敬老的社会，这种社会文化使得退休返聘人员认为他们应该获得尊重，他们已习惯于别人尊重的眼光和礼敬的态度，一旦周围的环境发现了变化，他们感到没有被尊重，就会产生强烈的失落感，进而影响工作情绪。

现在对退休返聘进行外部层面的分析，即OT机会和威胁分析。

3、O分析：

   机会：退休人员数量越来越多

   我国从2000年开始已进入老龄化社，目前已有1.67亿老年人，优越现代医疗进步，他们很大一部分还具备良好的劳动能力，因此，对用人单位而言，选择面很大。

    4、T分析

威胁1：国家对退休返聘人员的社会保障还不完善

虽然，我国已经步入老龄化社会，但是相应的社会保障制度和措施还没有跟上，例如社会化养老的市场还不够健全，现代的养老观念还不为更多的人所接受；养老服务机构管理服务水平有待提高，服务设施有待改善；老年人维权和保障工作还需进一步提高。这些缺陷所导致的风险都有可能转嫁到所在企业来承担，如此必然加重企业的负担。

威胁2：有时可能被认定为劳动关系，用工成本不确定

由于历史的原因，我国还有一部分老年人尽管已经达到退休年龄，但是没有享受养老保险待遇或者领取退休金，加之我国这方面的商业保险还不完善，适合退休人员的保险产品品种较少，入保门槛上也比较高，因此，聘用退休返聘人员的社会保障、商业保障方面的威胁都比较大。

另外，法律对达到法定退休年龄人员，其与用人单位之间到底是劳动关系还是劳务关系，还没有全国统一的规定，例如《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，双方之间的劳动合同终止，这里强调劳动合同终止有二：一时达到法定退休年龄，二是开始享受基本养老保险待遇。根据该条规定，尽管已经达到法定退休年龄，但是没有开始享受基本养老保险待遇，双方之间仍然是劳动关系，如此，用人单位仍然须按照劳动法律法规支付相应的用工成本。但是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据这个规定，只要达到法定退休年龄，双方之间就不是劳动关系了，继续用工的，就应当认定为劳务关系，因此，用人单位自然也不用承担劳动法律法规规定的用工成本。

如此，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对此存在冲突，本来按照《立法法》的规定，实施条例是下位法，与作为其上位法的《劳动合同法》发生冲突时应当适用《劳动合同法》，但是因为我国司法的地方化，全国各地对此在执行上还没有统一，因此，对用人单位的用工成本造成了不确定性。

四、退休返聘风险管理

经过swot分析之后，笔者建议用人单位按照上述分析框架，做好如下几个方面的风险管理：

1、对返聘人员的条件和技能须进行全面审核，严把审核关，以保证招进来的都可以胜任工作。

2、分类管理

应与一般员工进行分类管理，避免发生纠纷的时候被劳动仲裁部门或法院认定为是劳动关系。

3、购买商业保险

退休返聘的用工风险较大。为避免公司承担相应的法律责任，应购买必要的商业保险，需要提醒的是，这时应当购买雇主责任险，而不是人身意外险，后者不能起到转嫁法律风险的作用。

4、掌握当地政策

各地法规对“退休返聘” 有不同的规定。用人单位应注意了解当地政策，对于将“退休返聘”认定为特殊劳动关系的地区，应注意避免返聘退休人员。

五、案例分析

职工已超过法定退休年龄，在工作时受伤认定为工伤

申请人：曹百利（曹礼祥之子） 

受伤害职工：曹礼祥，男，63周岁，市环境卫生管理处聘用员工(农民工)，从事清扫马路工作 

用人单位：黄山市环境卫生管理处。 

申请人称: 2004年8月19日上午6时40分黄德海驾驶皖NJ29/50242号变型拖拉机，沿屯溪区滨江路由国际大酒店向跃进路方向行驶至滨江路二马路口时，与正在道路上清扫工作的黄山市环境卫生管理处工人曹礼祥发生碰撞，造成曹礼祥倒地受伤，后经黄山市人民医院抢救无效于2004年8月24日死亡。 

用人单位称: 曹礼祥已年满63岁，与用人单位只存在劳务关系，无劳动关系。 

认定决定： 

曹礼祥之子曹百利于2004年12月27日向黄山市劳动保障局提出工伤认定申请，黄山市劳动保障局于2005年1月31日发函要求市环境卫生管理处举证，提交与曹礼祥无劳动关系的法律有效证明材料，市环境卫生管理处于2005年2月5日向黄山市劳动保障局仲裁部门提出《关于要求对曹礼祥认定为劳务关系的请示》。2005年2月21日黄山市劳动保障局仲裁部门答复市环境卫生管理处：“曹礼祥于1941年2月14日出生，现已超过法定退休年龄，已不具备签订劳动合同的主体资格，因此，曹礼祥与市环境卫生管理处不存在劳动关系。” 

黄山市劳动保障局根据调查取证核实情况,认定如下事实: 

1、 曹礼祥同志与市环境卫生管理处不存在劳动关系。 

2、 曹礼祥同志是在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害的。 

       因此黄山市劳动保障局认为曹礼祥同志受伤虽然是在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害的，但因为认定工伤的主体不合法，根据中华人民共和国《工伤保险条例》（国务院令第375号）第一章第二条的规定，曹礼祥同志不符合认定工伤的条件，不予认定工伤。 

      行政复议决定： 

      黄山市劳动和社会保障局根据调查取证材料,对照《工伤保险条例》有关条文,于2005年3月2日下达工伤认定决定书(黄劳社医险[2005]9号)后, 曹礼祥同志之子曹百利不服认定结论,于2005年3月14日向黄山市人民政府法制办提出行政复议,法制办予以受理。经审查黄山市人民政府法制办认为：曹礼祥同志生前为市环卫处聘用的农民工，虽年满60岁以上，未与单位签订劳动合同，但其与单位存在事实劳动关系。而且曹礼祥同志是在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害致死的，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，因此于2005年4月12日作出行政复议决定如下: 

撤销黄山市劳动和社会保障局2005年3月2日作出的黄劳社医险[2005]9号批复,认定曹百利之父曹礼祥同志为因工死亡。 

    争议焦点： 

      本案例的争议焦点是曹礼祥同志已超过法定退休年龄，作为工伤认定的主体是否合法？对此，我国《工伤保险条例》虽然没有明确将退休人员排除在外，但在工伤认定环节，该条例第十八条明确规定申请工伤认定时必须提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，因此，据此规定可知，认定工伤的前提必须是双方存在劳动关系。因此，本案实质的争议焦点是退休人员与用工单位之间是否存在劳动关系？

一种意见认为，双方不存在劳动关系。理由如下：

1996年10月31日发布的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。1997年9月15日劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函规定，关于离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。

2010年9月13日发布，9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

2008年1月1日起，《劳动合同法》实施，其第四十条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。在地方例如2009年4月发布实施的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》68也规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。

根据上述规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的，与用人单位建立的不是劳动关系，双方不订立劳动合同，而是订立聘用协议，双方关系为劳务合同关系。上述规定都强调离退休人员须已经享受养老保险待遇。

不过，2008年9月18日实施的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这条规定中没有“依法享受基本养老保险待遇”字样，如此，劳动者只要达到法定退休年龄，即使没有享受养老保险待遇，与用人单位之间的劳动关系也自然终止，用人单位继续用工的，双方只能按照劳务关系处理。有些地方也有类似规定，例如2012年6月发布的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

        另一种意见认为：双方可以成立劳动关系，理由如下：

《中华人民共和国劳动法》并未对老年人从事劳动作出禁止性规定，法律法规只有规定了劳动者年龄的下限而无上限规定，国家规定法定离退休年龄的意义在于为劳动者在年老时获得帮助和补偿以满足其基本生活需求方面设定条件，而非禁止劳动者再次就业，因此，将劳动者已达到离退休年龄作为劳动者与用人单位只能形成劳务关系的理由不能成立。例如《中华人民共和国老年人权益保护法》第四十一条规定:“国家应当为老年人参与社会主义物质文明和精神文明建设创造条件,根据社会需要和可能,鼓励老年人在自愿和量力的情况下,从事下列活动:……(五)依法从事经营和生产活动；……”本案例中曹礼祥同志死亡时虽已63岁,但他并不是单位退休、退职工人,而是一位由单位聘用的农民工,因此其不适用国务院国发〔1978〕104号和国发〔1981〕164号文件。其不存在办理退休手续，曹礼祥同志虽然未与单位签订劳动合同，但其与单位存在事实劳动关系。因此认定工伤的主体条件是成立的。 

从上面的分析可见，退休返聘人员工作中受伤是否构成工伤，司法实务中是存在争议的，为避免因为司法机关适用法律带来的法律风险，用人单位使用退休返聘人员的，应当未雨绸缪，做好预防，例如就可以像前文分析的那样，为其购买雇主责任险等。