欢迎光临深圳劳动律师网


14年专注企业劳动用工问题

海宇说法丨这5类组织不具有用人单位主体资格
来源:
段海宇
浏览:
发布日期:
2020-07-24

劳动争议案件中,首先需要考虑的问题就是双方是否建立劳动关系,其中条件之一就是双方具备劳动法上的主体资格,前一篇文章,跟大家汇总分析了具有用人单位主体资格的10类组织,现在从反面角度给你汇总分析不具备用人单位资格的5类组织,他们是:

1、外国企业常驻代表机构

实践中,外国企业常驻代表机构的工作人员分为如下三种,各自与代表机构之间的关系如下:

第一种是外国企业委派过来的首席代表、代表和工作人员。依据国务院《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第八条规定:“外国企业委派的首席代表、代表以及代表机构的工作人员应当遵守法律、行政法规关于出入境、居留、就业、纳税、外汇登记等规定;违反规定的,由有关部门依照法律、行政法规的相关规定予以处理。”这种情况下,首席代表、代表和工作人员是外国企业委派的,与代表机构之间不存在劳动关系。

第二种是劳务派遣机构派遣到代表机构的工作人员。这种工作人员的劳动关系在劳务派遣机构。

第三种是代表机构没有委托外事服务单位而自己直接聘用的工作人员。对此,还没有统一的法律规定,对此,有些地方的司法实践认为其应该为雇佣关系。例如:《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见(粤高法发〔2008〕13号)》第十九条规定:“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。”

2、处于筹备阶段的企业、公司

根据《公司法》第七条和《企业法人登记管理条例》第三条的规定,申请企业法人开业登记的单位,经登记主管机关核准登记注册,领取《企业法人营业执照》后,企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同,进行经营活动。可见,筹备期间的公司因不具备法人资格,也没有获得营业执照,不具有用人单位资格。对此,《劳动部办公厅关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》(劳社厅函(2006)341号)规定:用人单位在组建过程中,其筹备组与职工发生劳动争议的,筹备组和发起人(法人)共同作为劳动争议主体,承担连带责任。

对此,《民法总则》第七十五条规定:“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。”

实务中,如果公司设立人(自然人)招聘劳动者从事公司筹建活动,如果筹建成功,设立人在筹备过程中的行为即被追认为公司行为,因用工产生的相关权利义务由筹建成功的公司承受。如果筹建失败,则法律后果由设立人承受,如果设立人是自然人,其与雇佣的劳动者之间的争议按照劳务关系处理。如果则筹建期间就发生争议,由于筹建中的公司不具备主体资格,设立人才是真正的用人主体,双方关系属劳务关系,设立人应对员工承担用工责任,对筹建期间的债务,如存在多个设立人,则承担连带责任。

3、未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构

根据《劳动合同法实施条例》第四条:劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此,未依法取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构不具备用人单位主体资格。

4、非法用工单位。这类单位包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。

根据我国《企业法人登记管理条例》第20条、第33条的规定,企业法人被吊销营业执照后,应当由企业上级主管部门或者企业自行组织清算组依法进行清算,清算程序结束并办理注销登记后,企业法人才归于消灭。因此,企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商机关注销前,该企业法人仍视为存续。但《公司法》第195条规定:“清算期间,公司不得开展新的经营活动”。可见,公司被吊销营业执照后,只能从事与清算有关的活动,必须停止清算范围外的一切经营活动。上述规定没有规定是否允许被吊销营业执照的单位有用工行为。对此,《劳动合同法》第四十四条第(五)项规定,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。从该条规定分析,法律是禁止被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位继续用工的。

至于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位,就更不可能允许有用工行为。

5、破产清算组

所谓破产清算是指公司宣告破产以后,由清算组接管公司,对破产财产进行清算、评估和处理、分配。清算组由人民法院依据有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人士组成。所谓有关机关一般包括国有资产管理部门、政府主管部门、证券管理部门等,专业人员一般包括会计师、律师、评估师等。

根据前述分析,用人单位应当依法成立经过注册或登记后取得营业执照或登记证书。

《企业破产法》第二十四条规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。从该条款可以看出破产清算组是由人民法院从破产企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定的临时组织,并不是依法经过注册或登记后取得营业执照或登记证书的组织,因此其不具备劳动法方面法律法规而规定的组织。



  • QQ咨询

  • 微信咨询

  • 电话咨询

    电话:18688954195
  • 邮件咨询

请选择客服进行聊天

  • 微信咨询

    长按,识别二维码
点击电话进行一键拨打
点击邮箱进行一键发送